Перспективы долевого строительства

Строительный рынок ждут перемены

 

Что изменится?

Участникам строительного рынка и рынка недвижимости хорошо известен перечень изменений в Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», которые вступают в силу с первого июля 2018 года.

Некоторые эксперты называют эти поправки «законом об отмене долевок» и предрекают сворачивание рынка строительства жилья в том виде, в котором мы знаем его сегодня.

Основные изменения, которые пугают строителей и кардинально меняют структуру рынка, тематически можно разделить на две группы:

 

Требования, которым должны отвечать застройщики, чтобы быть вправе привлекать средства дольщиков

 

1. С первого июля для работы на рынке потребуется наличие как минимум трехлетнего опыта участия в строительстве  многоквартирных домов в качестве застройщика, и/или технического заказчика, и/или генерального подрядчика

2.  Застройщик должен будет иметь в своем послужном списке не менее 10 000 кв.м. сданных в эксплуатацию многоквартирных домов

3. Застройщик должен будет иметь на своем банковском счете денежные средства в размере не менее 10% от проектной стоимости строительства;

4. У застройщика не должно быть обязательств по кредитам, займам, ссудам, за исключением целевых кредитов на строительство;

5. Застройщик  не должен являться эмитентом ценных бумаг, кроме акций;

6. Обязательства застройщика, не связанные с разрешением на строительство, не смогут превышать 1% от стоимости строительства;

7. Застройщик не сможет обеспечивать исполнение обязательств третьих лиц, а также собственных обязательств, не связанных со строительством;

8. Установят запрет на осуществление застройщиком иных видов деятельности; на совершение сделок, не связанных со строительством; на создание юридических лиц, участие в уставных капиталах хозяйственных обществ, имуществе коммерческих и некоммерческих организаций.

Если кратко суммировать перечисленные требования, получится, что до работы с деньгами дольщиков будут допущены только застройщики с опытом строительства, наличием собственных финансовых средств и отсутствием обязательств, не связанных со строительством.

 

Требования к организации строительства



1. Проектная документация теперь обязательно должна иметь положительное заключение экспертизы абсолютно во всех случаях - ранее оно не требовалось при малоэтажном строительстве

2. Деньги дольщиков можно будет привлекать только на строительство объекта, ведущегося по одному разрешению на строительство - закон ввел формулу, согласно которой застройщик не вправе строить с участием дольщиков несколько объектов одновременно

3. Застройщик, технический заказчик и генеральный подрядчик должны будут иметь счета в одном банке из перечня специально уполномоченных финансовых организаций, и вести все расчеты между собой только через этот банк

4. Административные расходы застройщика не могут превышать 10% от стоимости строительства

5. Совокупный размер авансовых платежей не должен превышать 30% стоимости строительства

6. По каждому платежу застройщика будет осуществляться специальный банковский контроль соответствия этого платежа содержанию обосновывающих документов и тщательная проверка договоров, актов сдачи-приемки выполненных работ, оказанных услуг, актов приема-передачи товара, товарно-транспортных накладных, счетов, счетов-фактур и так далее.

 

Смысл данного блока изменений сводится к созданию механизмов жесткого контроля расходования средств застройщиками через банки и через установление лимитов на определенные категории затрат.

 

Что будет?

 

Даже экспресс-описания новелл законодательства достаточно, чтобы объяснить алармистские настроения среди застройщиков, которым предстоит полное переформатирование привычных схем работы.

Пожалуй, одним из самых революционных элементов новой реальности для застройщиков стала формула «1 застройщик - 1 разрешение на строительство», которая в корне изменит сложившуюся сегодня на рынке ситуацию. Достаточно бегло изучить сайты ведущих самарских застройщиков, чтобы понять - все они одновременно реализуют по нескольку проектов, привлекая средства дольщиков на каждый из них. С 1 июля 2018 года застройщикам придется выбирать, какой объект они желают строить с привлечением дольщиков и концентрироваться на нем.

Таким образом, под вопросом, к примеру, окажется комплексное развитие территорий, на которое, вроде бы, власти, наоборот, делали ставку в последние годы, когда застройщик возводит несколько объектов одновременно - теперь он сможет привлекать средства дольщиков лишь на возведение одного из них.

 

Что делать?

 

Первой реакцией профессионального сообщества стал поиск возможных путей обхода установленных ограничений: в кулуарах уже слышны разговоры о привлечении денег граждан не на основании договоров долевого участия в строительстве, а по некой гибридной модели. Предостерегая бизнес от подобных шагов, хотелось бы отметить, что это опасный путь.

 

Застройщики и ранее пытались использовать те или иные формы обхода законодательства о долевом участии - закон и до внесения обсуждаемых поправок накладывал на застройщиков в отношениях с дольщиками-физическими лицами повышенные обязательства, включая повышенный размер неустоек, обязанность страховать ответственность и так далее. Все это порождало спрос на поиск альтернативных путей привлечения денег граждан – практике были известны предварительные договоры, инвестиционные договоры и др. Однако Верховный Суд выработал довольно четкую правовую позицию: если застройщик получает деньги покупателя в обмен на обязательство передать квартиру в доме, который будет построен в будущем, такой договор является договором долевого участия в строительстве, вне зависимости от того, как его назвали стороны - смотрите, например, Определение ВС РФ от 10.06.2016 №78-КП6-13.

 

Эта позиция неоднократно применялась российскими судами, и в конечном итоге была закреплена на уровне Обзора судебной практики разрешения дел по спорам, возникающим в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 19.07.2017 (пункт 1).

 

Иными словами, как бы вы не назвали договор - предварительный или инвестиционный - в случае возникновения споров, суды будут исследовать экономическую сущность отношений сторон договора и квалифицировать его исходя из этой сущности.

Таким образом, с высокой степенью вероятности можно прогнозировать, что суды будут критически подходить к гибридным моделям, квалифицируя их, как договоры долевого участия в строительстве. Следовательно, будет сделан вывод о незаконном привлечении денег дольщиков со всеми вытекающими отсюда последствиями, включая уголовную ответственность: в частности есть статья 200.3 Уголовного кодекса Российской Федерации и статья 14.28 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

 

Популярная в нулевые годы схема строительства через жилищно-строительные кооперативы сегодня тоже уже не работает после того, как в 2015 году в пункт 3 статьи 110 Жилищного кодекса Российской Федерации внесли изменения, в соответствии с которыми кооперативы не вправеосуществлять одновременно строительство более одного многоквартирного дома с количеством этажей более чем три.

 

Конечно, можно предположить, что пытливые умы российских юристов будут пытаться найти схемы обхода законодательных запретов. Этому может поспособствовать и гибкость российского договорного права. Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» коренным образом изменило представление российских юристов о степени дозволенного в договорном праве и простимулировало полет их фантазии. В этом контексте можно теоретически представить использование опционных схем, залоговых механизмов для обхода запретов. Однако здесь нужно сделать несколько уточнений: прежде всего, такие схемы не могут масштабироваться. То есть, можно придумать схему продажи нескольких объектов в обход закона, однако выстроить вокруг этого полноценную бизнес-модель, не попадая в поле зрения компетентных органов, невозможно.

 

Во-вторых, необходимо признать, чтоФедеральный закон от 29.07.2017 N 218-ФЗ, которым внесены обсуждаемые изменения, написан довольно качественно, в том смысле, что законодатель - в несвойственной, кстати, для себя манере -  заранее заблокировал возможные лазейки. Так, запрет на осуществление непрофильной для застройщика деятельности существенно осложняет любые обходные маневры. В этой связи, продумывая схемы действий, застройщик должен максимально учесть индивидуальную специфику своего проекта, чтобы минимизировать риски. Лучше делать это с помощью профессиональных консультантов.

 

В-третьих, как уже отмечалось выше, российские суды в последнее десятилетие существенно продвинулись в искусстве толкования и квалификации договоров, поэтому во избежание неприятных сюрпризов, авторам любых схем необходимо структурировать их как можно более тщательно.

 

В-четвертых, на самом высоком политическом уровне было продекларировано желание уйти от схем долевого участия в строительстве жилья, чтобы покончить с проблемой обманутых дольщиков. В этой связи, можно ожидать, что государство будет крайне жестко реагировать на любые попытки обойти запреты.

 

Резюме простое: нравится нам это или нет, долевое участие в строительстве постепенно уходит в историю. Объекты, разрешение на строительство которых будет получено до 01.07.2018, смогут строиться с использованием этого механизма, однако все, что будет возводиться после этой даты, требует переформатирования юридических схем. И это серьезный интеллектуальный вызов индустрии.

 

Мы не разделяем апокалиптических прогнозов о крахе отрасли. Законы рынка в любом случае неумолимы: если есть спрос на новое жилье, значит, он будет каким-то образом удовлетворяться. Поэтому участникам рынка в любом случае придется каким-то образом подстраиваться под новые реалии. Логичным выходом в данном случае будет являться совместная реализация строительных проектов несколькими крупными игроками: землевладельцами, инвесторами, строительными компаниями. Такой вариант кажется довольно реалистичным – в стране и в нашем регионе есть много частных лиц, владеющих большим банком земель, имеется большое количество малых и крупных строительных компаний. Кроме того, несмотря на все перипетии российской экономики, в стране все еще остается некоторое количество частных инвесторов. Названная совокупность условий предопределяет направление развития рынка: совместное освоение площадок путем объединения усилий землевладельцев, инвесторов и строителей.

 

Здесь остро встает вопрос о правовом оформлении предложенной конструкции. Почти 7 лет назад принято Постановление Пленума ВАС РФ  от 11.07.2011 N 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем», в котором поставленный вопрос был исчерпывающе освещен. Это постановление предписало судам игнорировать такую форму как «инвестиционный договор» и самостоятельно, то есть, вне зависимости от воли сторон спора, квалифицировать его в качестве одного из специальных договоров: купля-продажа, подряд, простое товарищество.

 

Более того, Пленумом установлена своеобразная презумпция: если не доказано иное, то все инвестиционные договоры следует квалифицировать как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи.

 

Исходя из этого, заключение инвестиционного договора с высокой долей вероятности приведет к тому, что судами он будет квалифицирован как договор купли-продажи недвижимой вещи, которая будет создана в будущем. За истекшие с момента принятия Пленума годы такая позиция уже достаточно прочно укоренилась в практике кассационных судов:Постановление ФАС Поволжского округа от 24.10.2012 по делу N А06-5493/2010,  Постановление ФАС Дальневосточного округа от 13.03.2013 по делу N А73-2825/2012, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.10.2012 по делу N А73-14698/2009, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20.07.2012 N Ф03-2684/2012 по делу N А73-14698/2009, Постановление ФАС Московского округа от 04.02.2013 по делу N А40-121640/11-118-985, Постановление ФАС Московского округа от 14.11.2012 по делу N А40-55260/11-127-492,Постановление ФАС Московского округа от 26.03.2012 по делу N А40-26720/11-64-230, Постановление ФАС Центрального округа от 21.12.2012 по делу N А64-3678/2011 и др.

 

Такая квалификация инвестиционных соглашений несет существенные риски для всех участников рынка.

Риск инвестора заключается в том, что его права на строящийся объект производны от прав застройщика: только после государственной регистрации права собственности застройщика на часть помещений или долю в объекте они могут перейти к инвестору на основании заключенного между ними договора (абз. 4 п. 1 постановления № 54). Из этого вытекает, что, если объект по каким-то причинам не будет достроен - банкротство застройщика, технические проблемы при строительстве - инвестор сможет лишь претендовать на возмещение убытков, но не на имущество.

Для застройщика или собственника земельного участка данная схема несет значительные налоговые риски: если инвестиционный договор квалифицировать в качестве договора купли-продажи, платежи, которые производит инвестор в рамках такого варианта могут рассматриваться в качестве авансовых платежей, а с них подлежат уплате НДС.

 

Пленум предлагает нам еще два варианта: договор простого товарищества и подряд.

Договор подряда содержит целый ряд налоговых проблем, в связи с чем застройщики предпочитают с ним не работать, а проблема товарищества заключается в том, что  товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения (ч. 2 ст. 1047 ГК РФ). Кроме того, Кредитор участника договора простого товарищества вправе предъявить требование о выделе его доли в общем имуществе в соответствии со статьей 255 настоящего Кодекса (ст. 1049 ГК РФ) -  это очень рискованно с точки зрения возможных требований третьих лиц.

 

Таким образом, при юридическом структурировании отношений по совместному строительству, необходима тщательная и профессиональная правовая экспертиза. В противном случае всех участников этих отношений могут ждать весьма неприятные сюрпризы.

Поэтому я напомню телефон и электронную почту юридической компании “Бизнес-Доктор”. Звоните нам по телефону (846) 270-46-76 или пишите на info@bizdoctor.ru

Мы всегда готовы объяснить все тонкости и помочь избежать проблем и рисков.

Бесплатная
консультация
Напишите нам о вашей проблеме,
и мы гарантируем вам бесплатную
первую консультацию!
Нажимая кнопку "Отправить заявку" Вы даёте Cогласие на обработку персоональных данных Мы ответим вам в течение 24 часов(в рабочее время)
Расскажите нам
о своей проблеме и получите
бесплатную консультацию юриста!